20년 전통을 자랑하는 순대국밥집을 운영하는 박 사장은 요즘 심기가 불편합니다. 유명 고깃집이 직원들과 프리랜서 계약을 체결해 4대 보험 가입을 누락한 혐의로 정부의 대대적인 단속에 걸렸다는 뉴스를 봤기 때문입니다.
박 사장은 2년 전 매달 고정급여를 받는 대신 ‘프리랜서’ 명목으로 사업소득세만 원천징수하는 계약을 직원들과 합의하에 체결했습니다. 오랜 기간 함께 일해온 직원들이 ‘세금을 줄여서 급여를 더 받고 싶으니 프리랜서로 해달라’고 먼저 요청했고 서로 좋자고 한 일이라 아무 문제가 없다고 생각했습니다.
하지만 법은 ‘합의’보다 ‘실질’을 먼저 봅니다. 박 사장처럼 선의에서 체결한 프리랜서 계약도 법적으로 심각한 문제가 될 수 있습니다.
법원은 계약서 제목이 아니라 일하는 방식을 보고 근로자 여부를 판단합니다.(근로기준법 제2조 제1항 제1호) 아무리 ‘프리랜서 계약서’라고 적어놓아도 사장님이 시키는 대로 일하고, 정해진 시간에 출퇴근하고, 매달 고정급여를 받는다면? 법원은 그 직원을 근로자로 봅니다.
법원이 근로자 여부를 판단할 때 살펴보는 주요 기준은 다음과 같습니다.
*업무 내용과 방식을 사장님이 직접 지시하는가.
*출근 시간, 근무 장소가 정해져 있는가. *기본급 또는 고정급이 지급되는가.
*해당 직원이 다른 곳에서 독립적으로 일하는 것이 자유로운가.
*본인 명의로 사업 위험을 부담하는가. (자재·도구 소유, 손익부담 등)
박 사장의 경우를 대입해볼까요. 주방 직원이 매일 아침 9시에 가게에 출근하고, 사장이 정한 레시피대로 요리하고, 매달 250만 원 고정급을 받는다면? 계약서에 ‘프리랜서’라고 쓰여 있어도 법원은 근로자로 판단할 가능성이 매우 높습니다.
특히 주목할 점은 직원이 먼저 프리랜서를 요청했더라도 근로기준법상 법적 보호를 포기하는 합의는 무효라는 것입니다. 판례는 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다’며 사업소득세를 원천징수했다는 사실만으로 근로자성을 부정하지 않습니다.(서울고등법원 2022. 2. 16. 선고 2020나2048261 판결)
잘못된 계약 하나가 불러오는 세 가지 법률 폭탄
실질이 근로자임에도 프리랜서 계약을 체결했다면 다음과 같은 법적 문제가 한꺼번에 터집니다.
첫째, 4대 보험 미가입으로 인한 과태료·가산금 폭탄입니다. 근로자에게는 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험의 4대 보험 가입이 의무입니다. 이를 누락하면 미납 보험료 소급 납부는 물론 가산금과 과태료까지 부과됩니다. 특히 산재보험은 직원이 일하다 다쳤을 때 사장님이 직접 치료비와 보상금을 물어야 하는 상황으로도 이어집니다.
둘째, 퇴직금 미지급으로 민사소송·형사처벌을 받을 수 있습니다. 1주 소정근로시간이 15시간 이상이고 1년 이상 일한 근로자에게는 퇴직금을 반드시 지급해야 합니다.(근로자퇴직급여 보장법 제4조) 프리랜서 계약을 이유로 퇴직금을 지급하지 않으면 퇴직 후 직원이 근로자임을 주장하며 소송을 제기할 수 있고 형사처벌도 받을 수 있습니다.
셋째, 부당해고·계약서 미교부도 형사처벌 대상입니다. 근로계약서 미교부, 임금 미지급, 퇴직금 미지급은 사업장 규모와 관계없이 모든 사업장에 적용되는 의무입니다. ‘우리 가게는 직원이 몇 명 안 되니까 괜찮겠지’라는 생각은 금물입니다. 여기에 더해 상시 5인 이상 사업장(주방·홀 직원 합산)이라면 부당해고 보호, 연차휴가, 유급공휴일 부여 의무까지 추가로 적용됩니다.
설령 직원 스스로 사직하는 형태를 취한 경우라 하더라도 사장님이 사실상 어쩔 수 없이 나가게 만든 정황이 인정되면 법원은 이를 ‘해고’로 봅니다.(대법원 2019. 10. 31. 선고 2019다246795 판결) 또한 프리랜서 계약서에 ‘계약 위반 시 위약금을 납부한다’는 조항을 넣었다면 이는 근로기준법 제20조 위반으로 무효입니다. 직원을 잡아두려고 넣은 조항이 오히려 부메랑으로 돌아오는 것입니다.
진짜 프리랜서 vs 가짜 프리랜서: 무엇이 다른가?
그렇다면 음식점에서 법적으로 문제없는 진짜 프리랜서 계약이 가능하기는 한 걸까요? 가능합니다. 다만 아래 조건을 실질적으로 갖춰야 합니다.
*업무 방식과 시간을 본인이 자유롭게 정할 수 있어야 합니다.(예: 사장님이 오전에 청소를 맡겼다면 직원이 오전 10시에 할지 오전 9시에 할지 스스로 결정)
*다른 가게나 사업체와도 자유롭게 계약할 수 있어야 합니다.
*고정급이 아닌 성과나 납품 기준의 보수 구조여야 합니다.
*본인이 직접 도구·재료를 소유하거나 조달해야 합니다.
매일 정해진 시간에 가게에 나와 사장님 지시하에 국밥을 끓이는 직원을 프리랜서로 계약하는 것은 겉모습만 다를 뿐 실질은 근로계약입니다. 법원도 동일하게 판단합니다.
장영화
기업의 시작과 성장을 돕는 스타트업 전문 변호사이자 창업 15년 차 기업가